V zadnjih nekaj dneh smo kar velikokrat slišali, da se pogodbene vrednosti projektov, ki se financirajo iz državnega (ali občinskega) proračuna, krepko dvigajo in dosegajo zneske, ki si jih navadni državljani najbrž sploh ne znamo predstavljati. Ja, namenoma sem uporabila prvo osebo množine – tudi sama namreč spadam med davkoplačevalce, zato je kakšen cent teh zneskov plačan tudi iz mojega (davčnega) žepa.
Morda me informacije še toliko bolj zadevajo, ker je področje javnega naročanja tudi del mojega poslovnega/strokovnega sveta. Po kar nekaj letih svetovanja in sodelovanja v postopkih oddaje javnih naročil lahko z mirno vestjo pritrdim vsem tistim, ki zagovarjajo (morda bi bil boljši izraz pojasnjujejo) sklepanje aneksov k pogodbam s povsem razumnimi obrazložitvami – večje količine od predvidenih, spremembe in dodatna dela zaradi pričakovanj naročnikov, nepredvidena dela zaradi premalo raziskanega terena in še bi lahko naštevali.
Aneksi (lepši slovenski izraz je vsekakor dodatek k pogodbi) ne izvirajo samo iz sfere delovanja izvajalcev, dobaviteljev. Največkrat gre za splet razmer tako na strani naročnika kot na strani izvajalca. Premalo premišljena dokumentacija v fazi pred začetkom postopka oddaje javnega naročila, spregledane izrazite lastnosti terena, morda celo nepoznavanje samega predmeta javnega naročila – vse to so naloge, ki jih ni (ali pa ne v zadostni meri) opravil naročnik. Dokumentacija z letnico 2015, ki je temelj za javno naročilo leta 2025, najbrž ne ustreza zakonskim okvirom, še manj pričakovanjem in željam naročnika.
Današnja kolumna ni namenjena izpostavljanju t. i. bližnjic, ki so jih ubrali posamezni naročniki in izvajalci, ampak predstavitvi zakonskih izhodišč za podpisovanje dodatkov k pogodbam.
Temeljno pravilo pogodbenega prava, ki je v slovenski zakonodaji zajeto v Obligacijskem zakoniku (OZ), je zapisano kot dolžnost izpolnitve obveznosti v 9. členu, ki je poznano kot načelo »pacta sunt servanda«, kar pomeni, da so pogodbene stranke, potem ko je pogodba sklenjena, zavezane svoje sprejete obveznosti izpolniti, in sicer tako, kot je bilo dogovorjeno ob sklenitvi pogodbe.
Že od rimskih časov, če že moramo postaviti neki časovni mejnik, pravo dopušča in ureja tudi vse tiste primere, v katerih se okoliščine toliko spremenijo, da jih je treba upoštevati tudi v pogodbi in le-to spremeniti, dopolniti ali v skrajnem primeru celo razdreti ter od nje odstopiti.
Dolgo časa je na področju slovenskega javnega naročanja veljalo, da pogodbe o predmetu javnega naročanja ni dopustno spreminjati. Kljub opozorilom, da se po sklenitvi pogodbe glede tovrstnih vprašanj uporablja OZ, je bil zakonski okvir za spremembe pogodb v javnem naročanju vzpostavljen (šele!) s spremembo Zakona o javnem naročanju leta 2014. Takratni zakon (Uradni list RS, št. 12/13 – UPB, 19/14, 90/14 – ZDU-1I in 91/15 – ZJN-3; v nadaljevanju: ZJN-2), ki je veljal do 1. 4. 2016, je v sedmem odstavku 29. člena določal: »Pred spremembo pogodbe, ki pomeni spremembo predmeta pogodbe, vključno s spremembo obsega predmeta naročanja, ali povečanje cene ali vrednosti pogodbe, mora naročnik obvestiti svoj nadzorni organ, če tega nima, pa vlado, razen če se pogodba spreminja na podlagi 3. ali 5. točke prvega odstavka tega člena, zaradi regulacije cen, v skladu s predpisom, ki ureja načine valorizacije denarnih obveznosti v večletnih pogodbah javnega sektorja, ali zaradi odpiranja konkurence pri izvajanju okvirnega sporazuma ali oddaje posameznega naročila na podlagi okvirnega sporazuma ali če je vrednost sprememb nižja od 10.000 eurov brez DDV ali če vrednost sprememb predstavlja manj kot 5 % vrednosti prvotnega naročila. Naročnik pa mora obvestiti svoj nadzorni organ oziroma vlado, če skupna vrednost te in predhodnih sprememb znaša 10.000 eurov brez DDV in 5 % vrednosti prvotnega naročila ali več. Naročnik mora v obvestilu navesti razloge za spremembo pogodbe in jih utemeljiti.«
Zakonodajalec je z navedeno določbo »odprl vrata« življenjskim okoliščinam, ki same po sebi in v skladu z zakonom narekujejo prilagoditev pogodbe – tudi če gre za javno naročilo. Do te novelacije zakona je namreč veljalo, da so pogodbe za izvedbo predmeta javnega naročila »nedotakljive«, da morajo izvajalci (in naročniki!) pač oddelati svoje …
Izredno svež veter je na področju spreminjanja pogodb za izvedbo predmeta javnega naročanja zapihal leta 2015, ko je bil zakon temeljito prenovljen. S sprejetjem Zakona o javnem naročanju (objava v Uradnem listu RS, št. 91/15) s kasnejšimi spremembami (objave v Uradnem listu RS, št. 14/18, 121/21, 10/22, 74/22 – odl. US, 100/22 – ZNUZSZS, 28/23 in 88/23 – ZOPNN-F) smo dobili ZJN-3, ki v 95. členu določa tako vsebinska kot postopkovna pravila za spremembo pogodb o izvedbi javnih naročil med njihovo veljavnostjo.
Člen 95 ZJN-3 razlikuje med spremembami, zaradi katerih je treba izvesti nov postopek oddaje javnega naročila, in takšnimi, pri katerih lahko naročnik sklene (zgolj) dodatek k pogodbi. Dodatki so vsebinsko različni: finančni/ekonomski (na primer povišanje pogodbene cene, posledično novo/dopolnjeno finančno zavarovanje), časovni (podaljšanje – vmesnega ali končnega – izvedbenega roka) in povsem splošni – sprememba pooblaščene osebe/skrbnika, sprememba podizvajalca in drugo.
Med spremembe, pri katerih novega postopka javnega naročanja ni treba izvesti, ZJN-3 uvršča naslednje okoliščine (povzemam le kratke opise zakonskih določil):
- če je sprememba, ne glede na denarno vrednost, predvidena v prvotni dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila v jasnih, natančnih in nedvoumnih določbah o reviziji, ki lahko vključujejo določbe o reviziji cen, ali opcijah;
- za dodatne gradnje, storitve ali dobave blaga, ki jih izvede prvotni izvajalec – 2. točka prvega odstavka 95. člena;
- če je sprememba potrebna zaradi okoliščin, ki jih skrben naročnik ni mogel predvideti, in sprememba ne spreminja splošne narave javnega naročila – 3. točka prvega odstavka 95. člena;
- če izvajalca, ki mu je naročnik prvotno oddal javno naročilo, zamenja nov izvajalec, ki v celoti ali delno nasledi prvotnega izvajalca po prestrukturiranju podjetja, vključno s prevzemom, združitvijo, pripojitvijo ali insolventnostjo;
- če sprememba ne glede na vrednost ni bistvena v skladu s četrtim odstavkom tega člena.[1]
Do 30 odstotkov se sme pogodbena cena z DDV povišati brez novega postopka javnega naročila, če gre za dodatne gradnje, storitve ali dobave blaga oziroma v primeru spremenjenih okoliščin! Spremembo pogodbe je treba v 30 dneh tudi ustrezno objaviti.
V nadaljevanju 95. člen ZJN-3 podrobno opredeljuje institut »bistvene spremembe« in tudi zahtevane elemente obrazložitve, ki jo mora pripraviti naročnik.
Še nekaj nasvetov, ki bodo naročnikom in izvajalcem pomagali pri pripravi spremembe pogodbe v času njenega izvajanja. Vsak predlog/zahteva za spremembo pogodbe mora biti obrazložen/-a. Največkrat sproži postopek izvajalec/dobavitelj, ki pa mora »obvestilo« o okoliščinah, ki utemeljujejo njegovo zahtevo za sklenitev dodatka k pogodbi, na primer za podaljšanje izvedbenega roka, na naročnika nasloviti pravočasno, tj. vsekakor pred potekom roka. Glede vsebinskih sprememb na primer povečanja obsega predmeta pogodbe (povišanja količin) bosta pogodbeni stranki verjetno hitro prišli do soglasja – sploh če sta redno in pozorno spremljali potek del, izvajanje storitev ali dobave blaga. V takšnem primeru imajo naročniki predhodno še dodatno nalogo, in sicer ustrezno (zakonsko dopustno) povečanje vrednosti na postavkah, iz katerih se plačujejo pogodbene obveznosti. Ker je lahko ta postopek časovno dolgotrajnejši, je ključno, da naročnik resnično in ne zgolj na papirju spremlja delo izvajalca.
In čisto za konec: poleg naročnika in izvajalca imata pomembno vlogo še dva dejavnika. Prvi, morda najpomembnejši, je pripravljavec tehničnega dela dokumentacije. Od njegovega dela ja namreč odvisno, ali bo izvajalec lahko izvedel predmet javnega naročila na primer v pogodbeno dogovorjenih količinah. Drugi dejavnik, ki je pomemben predvsem pri pogodbah javnega naročila gradenj, pa je pristojni nadzornik. Redno spremljanje aktivnosti izvajalca gradnje in ustrezno opozarjanje naročnika na ugotovljena odstopanja sta zagotovili, da bo sprememba pogodbe izražala dejansko stanje brez očitkov o izsiljevanju in bogatenju na račun javnih sredstev.
[1] Sprememba pogodbe o izvedbi javnega naročila ali okvirnega sporazuma med njegovo veljavnostjo se šteje za bistveno, če se zaradi te spremembe pogodba ali okvirni sporazum znatno razlikuje od prvotno oddanega javnega naročila ali prvotno sklenjenega sporazuma.
Članki izražajo stališča avtorjev, in ne nujno organizacij, v katerih so zaposleni, ali uredništva portala EDUS.
