c S
Pritožba zaradi očitno zmotne uporabe materialnega prava
Izr. prof. dr. Andraž Teršek Inštitut Ustavnik – Pravni inštitut dr. Andraža Terška ustavnik@andraz-tersek.si
29.04.2022 Sodišča morajo striktno ostati v polju prava, ko presojajo in odločijo o primerih, ki v polje prava vstopajo s področij drugih ved, strok ali znanosti. Seveda to velja tudi za tehnično in naravoslovno znanost. Zatorej tudi za medicino. Sodna odločitev o pravno pravilnem in o pravnem prav tudi v tem primeru ni sodna odločitev o medicinskem ali tehničnem vprašanju, ampak o pravnem vprašanju. Zato je to pravna odločitev, ne medicinska ali zdravstvena odločitev.

Ne razpravljam o kovidnem režimu. Še manj o medicini. Razmišljam o pravu in sodni veji oblasti v kovidnem režimu (izraz ni dnevno političen ali slabšalen, pravno strokoven je).

Politika, namesto prava

Sodišče tudi v teh in takih primerih nikakor ne sme iskati in ubirati zakonistično legalističnih bližnjic, ne procesnih in ne materialnih, da bi na ta način tisto, kar je pravno očitno prav, nadomestilo s tistim, kar pravno očitno ni prav, se pa osebi na sodniški funkciji zdi, da je lahkotnejše, enostavneje, manj tvegano in glede na prevladujočo splošno družbeno klimo (uradni mainstream) manj vznemirjajoče. Ker tudi takšna sodna odločitev postane pravo, četudi razveljavljivo pravo, se zgodi zloraba prava. Ta lahko postane kronična, kot bolezen. Če je v jedru te vrste zlorabe prava predhodno sodniško prejudiciranje, s katerim si sodeča oseba vnaprej zamisli, kakšna naj bo končna odločitev, sodba, zato to sodbo opre na priročno določbo v zakonu, ki sicer je lahko pravni temelj za odločitev, ni pa pravi formalno pravni temelj za točno tisto konkretno odločitev, gre za arbitrarno odločitev. Ker je odločitev arbitrarna, ni objektivna in nepristranska. Če ni taka, tudi ni več pravna, ampak je osebna – čustvena - odločitev osebe, ki sodi. Če oseba, ki sodi, pri tem še celo upošteva le svoj osebni vtis o zadevi, ki ni domena prava (in je, v tem primeru, tehnična in medicinska domena), ta vtis pa vznika neposredno iz ustvarjenega vtis v javnosti in nikakor ne temelji na dokaznem stvarnem temelju, gre za samovoljo. Ko jo poganja nevednost, ki domneve in hipoteze onkraj polja prava uporablja kot kategorična dejstva, ki pa niso dokazana in zato ne morejo biti predmet kategoričnosti, se pravo izrodi v nepravo.

Sodniško nojevstvo

To se sodiščem pripeti prepogosto. Vsem. Ne le kazenskim, civilnim, delovnim in socialnim, ali upravnemu sodišču. Nemalokrat se pripeti celo ustavnemu sodišču. Zadnji dve leti sta polni takih sodnih pripetljajev, zdrsov. Nekateri so bolj, drugi so manj očitni. Najbolj se zdijo ti zdrsi očitni v odločbah in sklepih ustavnega sodišča, sicer sila skromnih po številu in ustavnopravni razsežnosti, zlasti glede na število in razsežnosti ustavnosodnih pobud in pritožb, ki naslavljajo kovidno pravno politiko in pravni režim. V enem od preteklih člankov sem že zapisal nekaj stavkov na to temo ('Kovidno' ustavno sodišče in omahljiva neprepričljivost njegovega delovanja). Na misel mi pride izraz »sodniško nojevstvo.«

Zato za vse te in take odločitve sodišč zapišem, da so izrazito politične. In tu usahne njihova legitimnost. Politične pa niso samo te in take odločitve, pač pa je v prerezu politična tudi »sodniška drža«: politika je prežemajoče vdrla v celotni sodni proces, ker o celi vrsti najpomembnejših kovidnih vprašanj, prerekanih v pobudah za presojo ustavnosti, sploh ni bilo odločeno, četudi so bile s priznanjem pravnega interesa pred ustavnim sodiščem procesno sprejete. In čeprav so obsežne in vsebinsko pestre, predvsem pa podkrepljene s svežnji dokaznega gradiva (to je bilo tudi knjižno objavljeno), ki ima na drugi strani opraviti le z golim in ponavljajočim zatrjevanjem države, to zatrjevanje pa še naprej nima dokazne – medicinske, znanstvene, analitične … - stvarne podlage, jim sodišče ni namenilo enega samega stavka. Niso bile zavržene, niti zavrnjene, niti ni sodišče pisno dokazovalo pobudnikom, da se po prepričanju sodišča zelo motijo. Samo odložene so, sodišče jim ne nameni pozornosti. Pa bi jo moralo, že zdavnaj, četudi bi to pomenilo tako ali drugače, bolj ali manj argumentirano nestrinjanje z zatrjevanji pobudnikov. Treba bi bilo odločiti. A ker odločitve ni bilo, to pomeni očitno kršitev pravice do učinkovite uporabe zakonitega pravnega sredstva, dostopa do sodišča in prejema sodne odločitve brez nerazumnega odlašanja. V izjemnih družbenih razmerah se pač ne bi smeli sklicevati na siceršnje časovne roke, ki si jih sodišče določa samo, ko ima v mislih »odločanje v razumnem časovnem roku.« Vsaj ESČP bi moralo v tem kontekstu zavarovati pravico do sodne odločitve brez nerazumno nesorazmernega odlašanja, četudi se ne gre prepustiti utvari, da se bo to zgodilo.  

Več ljudi se nas je večkrat vprašalo, če je vse, kar je v zadnjih dveh letih in na temo kovidnega režima prispelo na ustavno sodišče, tudi res prišlo v roke sodnicam in sodnikom. A to je samo vprašanje. Ob tem je tudi zanimivo, ta zanimivost pa z očitnostjo bije v oči, katere in čigave pobude so samo odložene in se z njimi nič ne zgodi. Nič, razen tega, da je mogoče njihovo sled prepoznati v odločitvi, celo v dvakrat spremenjeni odločitvi sodišča, ki neposredno naslavlja vlogo drugih pravnih subjektov. Zelo zanimivo. Sprašujemo se tudi, če so 'neprijetne' vloge odložene, ko pridejo v roke sodnice ali sodnika poročevalca, ali morda že v sprejemni pisarni in sekretariatu sodišča. A to se samo sprašujemo. Vsekakor pa imamo za to spraševanje dobre razloge. Med drugim je dober razlog tudi več kot leto dni star odgovor sekretariata sodišča, da je nekaj dopolnitev izvorne ustavnosodne pobude dobilo novo opravilno številko, ker se odločitev o predhodnih vlogah že piše. Te odločitve pa po več kot letu dni ni. A še naprej se o tem samo sprašujemo.

Zdi se, ni pa nujno, da si sodišče to privošči, ker si pač lahko. A to je politika. To vsekakor ni pravo. Predvsem pa to ni ustavno pravo. Tudi ni prepričljivo dober ustavnosodni zgled. Morda je prav, da do tega vseeno ostanemo prizanesljivo razumevajoči, nikakor pa ne smemo biti ravnodušni.

Očitno zmotna uporaba in razlaga materialnega prava

Ni kaj, tudi te pravne bitke, ki je postala spopad s sodnimi mlini na veter, ni mogoče izbojevati, če se sodna veja oblasti tako odloči. In se tako odloči. Ker se lahko.

Kakorkoli. Pozornost usmerim na sodno odločitev prvostopenjskega sodišča v Kočevju. Spet gre za »maske.« O tem, da nošenje obrazne maske kot pravna obveznost v slovenski zakonodaji ne obstaja in da zavrnitev nošenja obrazne maske kjerkoli in kadarkoli ni prekršek, ki bi bil določen z zakonom in ki mora biti določen z zakonom, so slovenska redna sodišča že ugotovila. Tako prvostopenjska, kot tudi instančna, vključno z Vrhovnim sodiščem RS.

To ni samo pomembno, to je tudi odločilno. Sodba sodišča, ki abstraktno in splošno naslavlja vprašanja pravnega obstoja pravic in dolžnosti pravnih subjektov, ima moč zakona. Kot taka učinkuje erga omnes. Sodišča so temu dolžna slediti. Posamezno sodišče mora zato po uradni dolžnosti poznati odločitve drugih sodišč v enakih in bistveno podobnih primerih. Seveda posamezno sodišče sme odločiti drugače, kot so pred tem že odločila druga sodišča. Mora pa v tem primeru jasno in prepričljivo pojasniti, zakaj se mu zdi drugačna odločitev o enakem ali bistveno podobnem vprašanju nujna, prav tako pa mora jasno in prepričljivo argumentirati vse nosilne razloge za drugačno odločitev. Zlasti, ko gre za uporabo materialnega prava. Drugače v pravu, pravnem redu, pravni praksi, pravnem režimu in pravni kulturi ne more biti, saj pravo v svojem jedru utemeljujejo obča in zato normativna morala, racionalna logika in razumnost – pravo de facto je in mora odražati zdrav razum in logiko, sicer lahko v skrajnih primerih nerazumne neznosnosti postane nepravo. In prav vseeno je, če v nekem konkretnem zakonu to izrecno piše, ali pa ne piše. To je aksiom pravne logike.

Pritožnica je zatorej pred sodiščem prve stopnje zatrjevala predhodne precedense drugih rednih sodišč: od izhodiščne sodbe Višjega sodišča v Kopru in nekaterih sodišč prve stopnje, do sodbe Vrhovnega sodišča RS, opr. št. IV Ips 10/2021. Sodba sodišča prve stopnje v tem oziru pomeni primer očitnega sodniškega zdrsa. Prvič, ker omenjenim sodbam drugih sodišč ne sledi in jih ne upošteva in drugič, ker svojo odločitev opre na napačno materialno pravo in na očitno napačno razlago materialnega prava. Sodišče se namreč zmotno sklicuje na osmo točko prvega odstavka 89. člena Zakona o zasebnem varovanju. Po tej določbi imajo osebe v službi varovanja točno določene pristojnosti za ravnanja zoper pravne subjekte. Te pristojnosti so v funkciji varovanja reda, miru in zagotavljanja varnosti pravnih subjektov. A te pristojnosti niso pomensko in vsebinsko odprte – ker ne smejo biti. To pomeni, da tudi varnostniki ne smejo pravnim subjektom onemogočiti ali odrediti karkoli, pač pa samo tisto, kar ustava in zakonodaja (ne pa podzakonski akti, tudi ne interna pravila vedenja in ravnanja zasebnih pravnih subjektov) dovoljujeta kot poseg v ustavne in zakonske pravice, svoboščine in dolžnosti pravnih subjektov. V tem primeru so to zlasti ustavne pravice do splošne svobode ravnanja (35. člen URS), svobode gibanja (32. člen URS) in osebnega dostojanstva (34. člen URS) – v povezavi z ustavnim načelom pravne države. Navsezadnje pa tudi v pravico do zdravja.

Zakonska določba o »upoštevanju odredb varnostnika« ni pomensko prazna in vsebinsko odprta. Nikakor ne pomeni, da mora pravni subjekt-državljanka upoštevati, izpolniti, ubogati vse tisto, kar ji naloži varnostnik. Na primer - sicer z nekaj pretiravanja, a pretiravanje, ki širi razlagalni domet sodne odločitve, s tem ocenjuje njeno prepričljivost, ki pogojuje njeno legitimnost: biti določene rase ali barve kože, biti urejen na točno določen način, imeti točno določena pokrivala za dele telesa ali jih ne imeti, stati na mestu, biti tiho, predložiti zdravstveno kartico ali osebni dokument – zaradi predložitve same -, skakati po eni nogi, predložiti zdravstveno kartoteko, izpovedati o svojem zdravstvenem stanju, motivaciji, sprejeti civilno pravno obveznost, da oseba v prostoru ne bo kihnila ali zakašljala ali zazehala, in podobno.

Takih in podobnih omejevalnih posegov v pravice in svoboščine pravnih subjektov pravo ne dovoljuje, če nimajo neposredne, izrecne in jasne podlage v zakonu, ta pa v ustavi. Jasno je in sodišča so temu pritrdila, da zahteva po nošenju obrazne maske pomeni omejevalni poseg v svobodo gibanja. Ta je pravno neobstoječ, ker v veljavni zakonodaji ne obstaja. Če in ker v zakonodaji ne obstaja, ga tudi s podzakonskimi pravnimi akti in internimi pravili zasebnih subjektov ni pravno dopustno nalagati pravnim subjektom.

Ker je tako, se mora sodišče do tega opredeliti in izčrpno pojasniti, zakaj morebiti meni, da ni tako.

Zato bi varnostnik lahko pogojeval uresničevanje pravic in svoboščin pritožnice le z zahtevo, ki ima neposredno pravno podlago v veljavni zakonodaji. Njegova zahteva po nošenju obrazne maske tega pogoja ne izpolnjuje. Sklicevanje na določbe Zakona o zasebnem varovanju bi bile na mestu, če bi varnostnih zahteval nekaj, kar ima neposredno podlago v zakonodaji – v ZNB ali drugem specialnem zakonu – in če to ne bi pomenilo stvarno neutemeljenega in nesorazmernega posega v ustavne pravice in svoboščine.

Če sodišče meni, da ni tako, mora to izčrpno in prepričljivo pojasniti.

V danih dejanskih okoliščinah, ki niso bile prerekane, pritožnica ni povzročala javnega nereda ali nemira. Tudi ni bila v prekršku – njeno ravnanje in vztrajanje, da točno določenega ne bo storila, ni bilo nezakonito – ni pomenilo vztrajanja pri nezakonitem ravnanju. Seveda tudi ni povzročala nikakršne splošne nevarnosti ali predstavljala grožnje drugim ljudem. Zdrav človek ni splošno nevaren zdravju drugih ljudi. Če kdorkoli zatrjuje, da določen posameznik z naslova načina gibanja in zdravja pomeni splošno nevarnost in grožnjo drugim ljudem, mora pravno pravilno in prepričljivo dokazati razlog obstoja nevarnosti ali grožnje. Trditi kaj takega je tako vsestransko abotno in že zdavnaj znanstveno ovrženo, da o tem res ne želim ponovno razpredati. Zatorej, po precedenčnih odločitvah drugih sodišč, vključno z Vrhovnim sodišče RS, njeno ravnanje ni protipravno ravnanje. Ob tem pa njeno vztrajanje, da ravnanje, ki ni bilo niti prekršek, ni prekršek in je zato zavrnila izpolnitev zahteve varnostnika, ne more postati prekršek zato, ker je zahtevo varnostnika zavrnila.

Dejansko stanje bi bilo lahko tudi drugačno. Varnostnik bi ji lahko s fizično silo pač in samo omejil ali preprečil gibanje in želeno ravnanje. Lahko bi jo tudi s fizično silo odstranil iz objekta. Beseda »lahko« tu ne pomeni, da bi to smel storiti, pač pa le golo dejansko možnost. V tem primeru bi bil morebitni pravni spor drugačen: sama bi lahko sprožila pravni spor zoper varnostnika in njegovo nadrejeno osebo, oziroma zoper zakonitega zastopnika podjetja kot pravne osebe.

Način, ki ga je sodišče izbralo kot bližnjico za kaznovanje je očitno pravno-materialno napačen in nevzdržen.

Sodišče v 9. točki obrazložitve sodbe argumentira povsem drugače. Pavšalno in čez palec vprašanje nošenja obrazne maske neposredno poveže z obstojem splošne nevarnosti in grožnje drugim ljudem. Pri tem celo uporabi besedno zvezo »ogrožanje življenj« in »mrtvi ljudje.« Za tako sodno trditev ni nikakršne stvarne, dokazano vsebinske in zanesljive podlage. Takšna trditev je celo v dokazljivem in popolnem nasprotju z empiričnimi in znanstvenimi dognanji. Na tem mestu bi lahko pritožnica navajala verodostojne znanstvene objave iz najuglednejših virov medicinske znanosti, tudi revijo Nature in portal Pub.Med. Ta dva omenjam, ker se tudi slovenska uradna medicina nanju najraje sklicuje, a le tedaj in če so v skladu s pravno politiko in javnimi zatrjevanji MZ in NIJZ – sicer pa ne, nikakor ne in še naprej ne. Novejše znanstvene objave celo dokazujejo, da obrazne maske niso nikakršna zaščita pred hudimi nalezljivimi boleznimi (kar postane pomembno, če gre za tako bolezen), da so zdravju škodljive in da celo prispevajo k širjenju okužb in obolenj, nikakor pa ne k učinkoviti varnosti pred njimi. Vendar ji mi na tem mestu vsega tega niti ni bilo treba dokazovati, ker dokazno breme ni na njej. Dokazno breme je na tistemu, ki ji očita protipravno ravnaje z naslova zavrnitve nošenja obrazne maske kot neizpolnitve zahteve varnostnika in s tem neposredno povezano povzročanje grožnje in nevarnosti drugim ljudem.

Če bi sodišče, katerokoli sodišče, odgovorno zanimala povezava med zavračanjem nošenja obrazne maske ter varnostjo drugih ljudi, bi o tem moralo pridobiti verodostojne znanstvene dokaze in po možnosti tudi izvesti dokazni postopek o tem. Pri tem pa bi moralo izhajati iz znanstvenih dognanj kot verodostojnih materialnih dokazov, ne pa morebiti zgolj iz podzakonskega predpisa vlade, javnih izjav politično nastavljenih predstavnikov institucij v polju politike javnega zdravstva (MZ, NIJZ – ki še naprej ponavljata, da uradno nimata prav nobene zahtevane kovidne informacije in da o ničemer ne odločata - in Svetovalna skupina vlade RS), ali internih pravil zasebnih pravnih subjektov.

Četudi pritožničina zavrnitev izpolnitve zahteve varnostnika, da si nadene obrazno masko, ni nezakonito ravnanja, a bi moralo biti, jo je varnostnik obravnaval kot storilko protipravnega ravnanja. Preprečeval ji je neposredno uresničevanje ustavnih in zakonitih pravic in svoboščin, ne da bi imel za to stvarno in zakonsko podlago – pravno dopusten razlog. Potem je poklical policijo, ta ji je spisala globo, sodišče pa je denarno sankcijo potrdilo – ker pritožnica ni upoštevala zahteve varnostnika in samo zato, ker ni upoštevala zahteve varnostnika.

Pričakujeva, nisva pa prepričana, da bo sodba instančnega sodišča povsem drugačna.


Članki izražajo stališča avtorjev, in ne nujno organizacij, v katerih so zaposleni, ali uredništva portala EDUS.