EDUS-INFO > Kolumna > Članek
 
          - +   *  

Kolumna

15.3.2019

dr. Andraž Teršek

Pomislek o sistemski ureditvi oblastnega odločanja o starševskih pravicah

V dobri veri in kot povabilo k razpravi postavljam tezo, da v družinskih zadevah, ki jih obravnavajo CSD-ji in sodišča, še vedno ni poskrbljeno za sistemsko optimizacijo – materialno in procesno. Veljavna zakonodaja pušča pomembna materialna in procesna vprašanja odprta. A to niti ni največji problem. Slednjega prepoznam v delu CSD-jev in pristojnih sodišč.

Dva razloga se zdita posebej pomembna. Značilna sta za slovenski pravni režim in pravno kulturo: družinska vprašanja se še vedno obravnavajo preveč tehnično in birokratsko, pristojna sodišča (sodeči sodniki-sodnice in senati) pa pri vprašanjih, materialnih in procesnih, kjer bi lahko, ali bi celo morala, soustvarjati in poustvarjati pravo (pravni režim) s pronicljivim in ustvarjalnim pravnim mišljenjem, s strokovno suverenim avtonomnim odločanjem (izdelovanje standardov, doktrin in dlakocepsko natančnih pravnih ocen), tega še vedno ne počnejo. Tega – še vedno – ne počne niti Ustavno sodišče; v tem primeru in posebej senat ustavnega sodišča, pristojen za preliminarno obravnavo ustavnih pritožb in ustavnosodnih pobud na tem področju.

Prebral sem dokumentacijo v sodni zadevi, ki mi je bila posredovana od specialista za delovno in socialno pravo, g. Marka Blatnika (Sindikat Sonce Slovenije, Koper). Pravni primer zadeva strogo omejitev stikov matere s sinom. Osredotočil sem se na dva sodna sklepa in sklep Ustavnega sodišča.

Pristojno Okrožno sodišče je v tej zadevi izdalo sklep o predodelitvi mladoletnega otroka v varstvo in vzgojo očetu, določitev preživnine in materinih stikih z otrokom. Sodna odločitev pomeni najhujši ukrep - odvzem otroka materi. V vsakem takem primeru mora biti sodniška utemeljitev brezhibna. Vključuje dva od najpomembnejših ustavnih konceptov, tudi dve od ustavno najpomembnejših vrednot in pravic: pravno varstvo materinstva in pravno korist otroka. Sodišče se je potrudilo z izdelavo argumentacije v podporo svoji končni odločitvi. A ocenjujem, da ta naloga ni bila opravljena brezhibno.

Ugovor matere zoper sklep o izdaji začasne odredbe je sodišče zavrnilo. S sodbo sodišča so se stiki med materjo in otrokom spremenili. Zoženi/skrčeni so na minimum: en dan v tednu, med 15. in 17. uro, samo preko komunikacijskih sredstev – telefon z zvočnikom, videokonferenca ali pisno. Ob hkratnem nadzoru očeta, ki mu je sodišče podelilo pravico do popolnega nadzora stikov in do ukrepanja, če sam oceni, da komunikacija matere s sinom ni primerna.

Takšna sodniška odločitev mora (!) temeljiti na nedvoumno prepričljivi trditveni podlagi, na trdnih stvarnih dokazih. Sodišče se pri njeni utemeljitvi sicer potrudi, a po moji oceni to stori prelahkotno. Sodišče si sicer samo postavi (v skladu s pravno doktrino v družinskih zadevah) merilo “kritična presoja vseh okoliščin,” a ocenjujem, da je sodišče to presojo opravilo predvsem pisno-jezikovno, ne pa tudi stvarno-vsebinsko. Sodišče v obrazložitvi sklepa zapiše, da mu tega niti ni treba storiti. S takšnim načelnim stališčem sodišča ne soglašam.

Sodišče svojo argumentacijo utemelji skoraj izključno s povzemanjem (popolnim in nekritičnim) trditev očeta. Iz besedila sodne obrazložitve sicer implicitno izhaja, da je sodišče za odločitev in razlago uporabilo tudi pričanja oseb, zaposlenih na pristojnem CSD. A o tem je mogoče samo logično sklepati, ker konkretiziranih zapisov in dobesednih navedb (izpovedi-pričanj) tretjih oseb v obrazložitvi ni. To ocenjujem kot procesno napako sodišča.

Sodišče omeni, da otrok ni zatrjeval težav glede življenja z mamo in njenega odnosa do njega, glede njene skrbnosti. Niti, da bi se mame bal, da je ne bi želel videvati, se z njo srečevati ipd. Omeni celo očetov problem z alkoholom. A iz teh navedb sodišče ne razvije argumentacije, na katero bi oprlo svojo odločitev. Na nekem mestu v obrazložitvi sodišče ta vprašanja celo odrine z mize kot malo pomembna. Tudi to ocenjujem kot procesno napako pri odločanju sodišča.

Sodišče v argumentaciji ni primerno pozorno do izvedenskega mnenja, ki je vsebinsko v korist matere. To mnenje, kot močno sugerira samo sodišče, celo izkazuje materino večjo primernost za status skrbnice. Hkrati pa sodišče relevantnost tega mnenja odpravi v enem samem stavku, češ, da gre za oceno izpred nekaj let, ki se sodišču ne zdi relevantna v danem trenutku. Na mestu je pravno vprašanje: kako je izvedensko mnenje o osebnosti in materinskem ravnanju lahko irelevantno v kateremkoli trenutku odločanja o njenih stikih z otrokom? In enako vprašanje je na mestu tudi glede očeta.

Sodišče v obrazložitvi sklepa zapiše, da se mu mnenje otroka, starega 6 let, ne zdi dovolj pomembno. Razlogov za takšen sklep sodišče ne navede. Pravno ocenjujem, da je otrokova izpoved o tem še kako pravno pomembna, ko gre za tako močan poseg v možnost izvrševanja pravic matere glede otroka. Sodišče tudi zatrdi, da strokovna presoja CSD in izvedenke nista na mestu. Razlogov za takšen, pavšalen sklep, sodišče ne pojasni.

Sodišče v obrazložitvi sklepa zapiše, da se materi očita jemanje mamil. Tako pomembna trditev ne more biti del argumentacije, če ostane na ravni pavšalnosti in nedokazana. Temeljna učenja psihologije za pravnike jasno opozarjajo na pomen in moč takšnih omemb v sodbah sodišč, če in kadar te ostanejo neraziskane in nedokazane. Takšne reči imajo tako močan učinek predsodka, da neposredno vplivajo na odločevalce in njihovo končno odločitev: ti si, premišljeno ali podzavestno, ustvarijo hipotezo, ki jo potem avtomatično potrjujejo s svojimi spraševanji, sklepi in ocenami. Za delo sodišč takšno ravnanje ne more in ne sme biti sprejeto kot procesno pravilno.

Sodišče se sklicuje na navedbe očeta, ko v obrazložitvi zapiše, da otrok domnevno matere ne pogreša in o njej ne sprašuje očeta. Prepričan sem, da sodišče takšnega zapisa v svoj sklep ne bi smelo vnesti, če ga skrbno ne preveri. Sodišče največ pozornosti nameni opisovanju neprimernega vedenja matere. Jezikovna tehnika obrazložitve implicira, da to temelji na izpovedi tretjih oseb. O teh osebah iz obrazložitve sklepa ni mogoče ničesar konkretnega izvedeti.

Sodišče zapiše, da je mati priznala jemanje pomirjevalnih substanc. Postavljam vprašanje: in kaj potem – v pravni optiki? Besedilo implicira, da sodišče tudi s tem zapisom sledi preliminarni hipotezi: dokazati/utemeljiti pravilnost odločitve sodišča o najstrožji omejitvi stikov matere z otrokom, z izključitvijo osebnih stikov – fizičnih. Takšno držo sodišča je mogoče prerekati z dvomom v pristranskost in neodvisnost sodišča, tudi z dvomom v enakopravno obravnavo matere in očeta pred sodiščem.

Sodišče zapiše, da naj bi oče dobro skrbel za sina. Seveda je to odlično in v korist otroka. A to samo po sebi ne utemeljuje prepovedi osebnega stika matere s sinom. Sklicevanje – nujno – na največjo korist otroka in na upoštevanje vseh okoliščin primera sodišče ne utemelji z nujno argumentacijsko prepričljivostjo.

Iz sodbe sodišča je mogoče sklepati, da mati ne zaupa ne delu CSD, ne nepristranskosti in objektivnosti sodišča. Sodišče tega pravno ne presoja. Nasprotno, tudi to navedbo implicitno oceni kot razlog za odločitev v nasprotju z zahtevami in željami matere. Sodišče sklene, da je tudi zato treba skrb za otroka v celoti in brez sodelovanja matere prisoditi očetu. In poudari potrebo po upoštevanju tako opisanega trenutnega stanja ter po izpolnjenosti procesnega standarda “stopnje verjetnosti:” bolj verjetno, kot ne. Takšno sklepanje sodišča me ne prepriča.

Postavlja se mi vprašanje, kako naj mati karkoli od tistega, kar zatrjuje, sploh dokaže, če ji sodišče tega ne omogoči? In postavlja se mi vprašanje: zakaj je CSD celo predlagal prekinitev vseh stikov med materjo in otrokom? Ali ustavno pravilno razumevanje vključenih konceptov, pravic in vprašanj ne terja od države (sodišč), da materi pri njenem potegovanju za stike s sinom procesno, terapevtsko in sistemsko pomaga? Ne pa, da jo pri tem celo ovira, oziroma ji to otežuje? Menim, da iz tega razloga – upoštevaje doktrino o pozitivnih obveznostih države, njenih institucij in centrov na področju družine in starševstva – sedanja sistemska ureditev ni v skladu z vladavino prava in vključenimi ustavnimi pravicami, apliciranimi na družinska razmerja in starševska vprašanja.

Kje je torej meja dolžnega ravnanja CSD in sodišč? Do tega vprašanja bi se moralo doktrinarno opredeliti vsaj Ustavno sodišče. A se ni.

Sodišče v obrazložitvi razlaga standard “korist otroka.” Opisuje svoje videnje, kakšna je mama – kot oseba in kot mati. To dvoje poskuša sodišče združiti v logično celoto s končnim sklepom, a ocenjujem, da sodišče to stori neprepričljivo in površno. S tem krši pravico matere in pravico otroka.

Sodišče s sklepom torej ukine možnost osebnega stika. In kaj sledi potem? Država in njene institucije, predvsem CSD-ji in sodišča, bi morali zagotoviti sistemsko pot za naslednje korake; v smeri pomoči materam, da se soočijo s težavami in jih odpravijo, ne v smeri ohranjanja stanja, ki nastane z odločitvijo sodišča in ki stranko, ki je v sporu izgubila, pahne v še večjo osebno stisko in duševno krizo. Takšno sistemsko stanje ocenjujem za protiustavno odsotnost dolžne pozitivne skrbi socialne države za zaščito človekovega osebnega, socialnega in starševskega dostojanstva.

Drugo, okrožno sodišče, v sklepu navaja enako, kot je zapisano zgoraj. Posebej pa poudari, da je mati zamudila rok za uveljavljanje svojih vsebinskih navedb. Pri tako pomembnih pravnih vprašanjih, ki zadevajo družino in starševstvo, to ocenjujem za protiustavni formalizem. Tudi po doktrini ESČP. Takšen pristop očitno tudi ni v “najboljšo otrokovo korist.” Slednjo je mogoče učinkovito in kakovostno zavarovati le s skrbno presojo vseh pomembnih dejstev in okoliščin, ne s sklicevanjem na rokovni formalizem.

Zavračam oceno tega sodišča, da ne prepozna “potrebe po vključitvi izvedenca.” S tem zavračam tudi oceno sodišča, da mu tega v postopku ni treba storiti. Četudi bi bilo to “dobro” storiti? Formalistično razmejevanje med “morati” in “bilo bi dobro/na mestu” zavračam kot protiustavni procesni formalizem.

Sodišče se sklicuje na “obnašanje matere na naroku,” ki da “potrjuje ocene sodišča.” Kaj v pravnem učenju nudi podlago za takšen sodniški sklep? Mar bi mati morala pred sodiščem odigrati – odlično odigrati – vlogo nevznemirjene osebe? Sodniško delo in presojo si predstavljam drugače.

Sodišče v nadaljevanju obrazložitve navaja, da “ni izkazov za navedbe” - matere. Postavim vprašanje: jih mora sodišče preveriti? Odgovarjam: da, vsekakor. Zakaj? Ker je prav to v največjo korist otroka.

Sodišče sklene strogo: mati je v tem primeru “psihična obremenitev in ovira za telesni in duševni razvoj otroka.” Sporna trditev, ki jo gre – glede na napisano - pravno prerekati.

Sodišče se sklicuje na Odl. US št. Up-101/04, kjer se omenja korist otroka. A iz te ustavnosodne odločitve ne izhaja, da lahko sodišča pri teh presojah ravnajo “po linija najmanjšega napora” in na temelju predhodno ustvarjene, prejudicirane hipoteze.

Sodišče še navaja, da ima mama neprimeren odnos do institucij. Kaj ima to opraviti s skrbnostjo matere in koristjo otroka – tega sodišče ne pove. Navaja tudi, da mama ne razume razlike med “ukinitvijo stikov in spremembo stikov.” Postavljam vprašanje: bi mama morala (brez ustrezne pomoči!) to dobrohotno in mirno “razumeti/sprejeti”?

Sodišče sklene, da ni relevantna materina preteklost v odnosu s sinom, ampak LE trenutno dejansko stanje. Temu gre pravno nasprotovati. In ne gre se sprenevedati glede dejstva, kaj pomeni za mater onemogočenje fizičnega stika z otrokom – kako naj jo to ne vznemirja?! In če se materi ponovno očita uživanje mamil, to pa se LE omeni v obrazložitvi sklepa sodišča, tega ni mogoče zrelativizirati z neargumentirano navedbo, da ne gre za odločilno dejstvo.

Ustavno sodišče s sklepom ustavno pritožbo matere ni sprejelo v obravnavo in jo je zavrglo. Takemu postopanju sodišča nasprotujem. Morda mu bo tudi ESČP.

dr. Andraž Teršek
andraz.tersek@upr.si

Stališča v prispevkih so izključno mnenja avtorjev in ne izražajo mnenja družbe LEXPERA d.o.o., ki za vsebino prispevkov ne odgovarja.

Arhiv

Zadnje kolumne


Avtor

dr. Andraž Teršek
Ustavnik in univerzitetni učitelj na Univerzi na Primorskem
andraz.tersek@upr.si

 

2019
2018
2017
2016
2015
2014
2013